סימן א שאלה בדין אשה שניסת לנער שהגיע לכלל שנותיו אכן לא נבדק אם נמצא בו סימני נערות ושהתה עמו שנה וחצי ושבק חיים לכל חי ובנים לא היו לו גם לא היה מוחזק באחים, ואחר איזה משך מתוך הקטע אמר אביו שזה כבר כמ' שנה היה לו בן קטן בערך ח' או ט' שנים והתעמר בו למכרו לאדון אחד ושוב לא נודע מקומו איה ואם עודנו חי. והנה האלמנה זקוקה לו לחלוץ לה וחקרו אחר עדים ונמצא עדים שהעידו שראו מאז לו הבן הלז אשר אמרו שמכרו ואחד העיד שראהו אחר כמה שנים אצל האדון במקום פלוני. עתה האשה עלובה ועגונה זה כעשרים שנה ומיבמה האמור לא נמצא איו, מבקשת למצוא פתח ותקוה לפטרה מכבלי העיגון: תשובה הנה ראיתי את אשר יצא בהיתרא מכבוד הגאון הגדול פאר הדור מו"ה יעקב אב"ד ור"מ דק"ק קארלין והאריך בחריפות ובקיאות להתיר האשה מכבלי העיגון ונקרא נקראתי גם אנכי לצרף בהיתרא דהאי איתתא, וכבר גליתי דעתי להגאון הנ"ל שאין דעתי נוחה לצרף בזה כי ידעתי בעצמי שעדיין לא הגעתי להוראה רק דברינו יהיו בדרך פלפול הלכה כתלמיד הדן לפני רבותיו: א בדין אם אח מומר זקוק ליבום וחליצה הוא מחלוקת קדומה בין הגאונים ורש"י ז"ל. הנה הטור בסי' קנ"ז הביא וז"ל כתב רב שרירא גאון נפלה לפני מומר כיון שהורתו ולידתו בקדושה זקוקה ליבם ומתעגנא עד דחליץ לה ורב יהודה כתב אי כד נסבה בעלה הוה יבם מומר לא בעיא חליצה מיניה ואם היה הבעל מומר ויושבת תחתיו ומת בהמרתו בלא בנים א"צ יבום דהא לאו אחיו הוא ואינו זקוק לה לחליצה. וכתב הטור ע"ז ולא ידענא למה לא תהיה אשת מומר זקוקה ליבם וגם מה חילוק יש בין אם היה היבם מומר כשנשאת או לא, הנה משמע מדברי הטור דעיקר מחלוקתו על אשת מומר ועל אח מומר דזוקק ליבום לא דחה לגמרי דברי הגאונים רק כתב דלא ידע מה חילוק יש, ועיקר החילוק מבואר בהגהות מרדכי פ' החולץ דנשואין ראשונים מפלת הלכך אם בשעת קידושי אחיו היה מומר הרי נאסרה עליו שעה אחת אבל אם המיר לאחר כן צריכה חליצה דנשואין מפילין וההיא שעתא ישראל הוה, ובאמת מביא שם הגהות מרדכי דלפירוש ר"ח דמיתה מפלת אפי' היה יהודי בשעת נשואין לא חלצה משום דס"ל מיתה מפלת. אמנם רש"י ז"ל הקשה על הגאונים אע"פ שחטא ישראל הוא וקדושיו קדושין אמאי לא יהיה זוקק ליבום. ובאמת כבר ישב זה בהגהות מרדכי בשם סמ"ג דשאני יבום דבאחוה תלי רחמנא ואחיו מומר לאו אחיו דאינו מצווה להחיותו והא דאמרינן אע"פ שחטא ישראל הוא היינו בשאר דברים דלא בעינן אחוה כגון גיטין וקדושין. ומדברי הריטב"א ביבמות ד' כ"ב למדתי תירוץ אחר דכתב דהדבר מתמיה מי שהמיר דתו ועובר על כל התורה היאך מקיים זרע לאחרים והיאך מקיים לו זרע שלא ימחה שמו מישראל ראוי היה לומר שלא תהא אשתו עולה ליבום ולא לחליצה, וסיים דאנן לית לן למדרש טעמא דקרא לסיים דברי הגאונים דבאמת מיבום מומר לא בעי חליצה משמע דטעם הגאונים הוא משום דלאו בר הקמת שם הוא, ולפ"ז ל"ק קושית רש"י אף דישראל הוא בכל מילי יבום שאני דבהקמת שם תליא מילתא והאי לאו בר הקמת שם הוא. ובאמת היה נ"ל בזה דעל אשת מומר סמכו הגאונים על טעם זה דכתיב ולא ימחה שמו מישראל וכו' אבל על יבם מומר לא סמכו הגאונים על טעם זה דסברא זו דאינו בר הקמת שם אינו מוכרח ולענין מלשין אמרינן דאסור לאבד ממונו דלמא הוי ליה זרעא מעליא ויכין רשע וצדיק ילבש ומי יתן טהור מטמא לא אחד ועיין במדרש רבות פ"ח שמחשב כמה רשעים שהולידו צדיקים. בזה נ"ל לתרץ קושיית הלח"מ בפ"א מהל' יבום שהקשו ע"ד הגאונים דאמאי ביבם מומר בעינן דוקא בשעת נשואין יהיה מומר מטעם דנשואין מפילין ואמאי באשת מומר לא מצרכי הגאונים חליצה אף אם אחר שנשאת נעשה מומר ע"ש, ולמ"ש א"ש דבאשת מומר טעם הגאונים דבעינן שלא יהיה שמו מחוי ול"ש בו הקמת שם משא"כ ביבם מומר דלא סמכו הגאונים ע"ז דלאו בר הקמת שם הוא דאפשר דנפיק מיניה זרעא מעליא רק הטעם משום דלאו אחיו בדת לזה בעינן שיהיה בשעת נשואין מומר דאי